Son las reglas transparentes, la normatividad objetiva y no restrictiva, y la autorregulación, entre otras, las herramientas que permitirán a la publicidad exterior entrar en diálogo con su entorno y beneficiar a las ciudades. Por Diana Paola Medina Casas (Socia Directora de Asuntos Públicos y Comunicaciones, Seguimiento & Estrategia Consultores) y Rodrigo Pombo Cajiao (Socio M & P Abogados SAS).

La modernidad nació con un sueño: poder enarbolar las banderas de la libertad. Se trataba de tener la posibilidad de consagrar derechos y de hacerlos realidad. El Estado era, así las cosas, un ente tan artificial como limitado puesto al servicio de las personas para colaborarles en dicha y en gloria, no para entrometerse e inmiscuirse innecesariamente en el destino de la sociedad.

Era, pues, el momento de lo que el filósofo francés Guilles Lipovensky podía denominar como la posibilidad de la expresión. La moda, lo exterior, lo superficial y “lo efímero” valían oro pues eran, nada más y nada menos, que la expresión más preciosa de la añorada libertad.

De ese modo, el derecho a la información, y con ella el de la publicidad, se erigieron como fundamentales. El sagrado derecho a la libertad se vistió de distintas formas, una de ellas era la manera como los individuos se informaban y comunicaban; cómo expresaban en público lo que quisiesen y cómo exhibían sus productos.

Se construía de esa manera un derecho de doble vía: unos lo ejercían para exteriorizar sus creencias comerciales (publicidad) y otros lo ejercían para hacer valer su derecho a la información. Sin la modernidad, ni el derecho a la información, ni el de la libertad, ni el de la publicidad serían posibles.

Pero los tiempos cambian y la otrora modernidad, en una era de posguerra, se convirtió en otra cosa. Ahora el Estado no estaba solamente para otorgar derechos y garantizar libertades. El Estado contemporáneo decidió que su finalidad era lo “social” y para ello se empezó a valer de distintas herramientas intervencionistas.

Reconoció que, por ejemplo, existían derechos más allá de los derechos fundamentales y determinó que la comunidad, considerada como un todo, tenía derechos, como los del medio ambiente sano o el equilibrio ecológico. Esos derechos, por supuesto, ni son apropiables por nadie ni se pueden denominar, por tanto, como fundamentales.

Dentro de esa ola del Estado Social de Derecho Contemporáneo se creó nuestra Constitución Política, nuestra “nueva Colombia”. Habida consideración a ello, la publicidad y el derecho a la libertad recibieron su primera advertencia: ya no valía todo ni se podía todo lo que la ley no prohibía. Ahora la cosa es a otro precio. Se necesitan una cantidad de permisos, registros y licencias gubernamentales para lograr expresar en público lo que se quiere.

Así quedó sentenciado: la publicidad debe limitarse a través de permisos y registros, de tasas y de formularios para preservar los derechos ecológicos. 

Pero para compensar al malogrado derecho a la libertad de creación y de expresión del publicista, el Estado comunicó que los requisitos para su registro, licenciamiento, tributación y limitación se harían solo por medio de la ley. Sería el Congreso y nadie más que este el que por medio de una ley podría limitar esos derechos.

Así surgió en Colombia la Ley 140 de 1994 sobre publicidad exterior. En ella, como es obvio, se definió qué era y qué no era publicidad exterior visual para, precisamente, poder establecer cuál podía afectar el medio ambiente sano y cuál publicidad no tenía esa entidad de daño y afectación ecológica, ergo, cuál mensaje podía considerarse realmente como publicidad exterior y cuál no.

La ley dijo que toda aquella enseña cuyo tamaño fuera menor a 8 m2  no se podía considerar como publicidad exterior visual. La Corte Constitucional señaló que la ley se ajustaba a la Constitución, es decir, que la definición de publicidad exterior que traía la ley era constitucional.

Sin embargo, bajo un principio del derecho ambiental que los abogados bautizamos como “rigor subsidiario”, se estableció que las entidades territoriales (municipios, distritos, etc.) podían, por medio de los reglamentos, ir más allá de la ley en asuntos ambientales. Ahí fue Troya y desde allí se desmadró el asunto.

Todo alcalde ávido de poder y recursos decidió imponer tasas y ordenar registros a cuanto anuncio circulaba por su territorio. No importaba que susodicho anuncio fuese menor a los 8 m2 que indicó el legislador. Cualquier anuncio fijo o móvil era potencialmente activo de ser objeto de tributación y registro. El telón de la defensa es el principio de rigor subsidiario y la consecuencia de la misma no tardó en llegar: en materia de publicidad, Colombia se convirtió en un conglomerado de “republiquetas” soberanas donde cada cual reglamenta el tema como se le da la gana, esto es, sin sujeción a ley ninguna.

Ello no pasaría de ser anecdótico de no ser por los infinitos inconvenientes que eso conlleva. Por una parte se impidió que determinados automóviles portaran publicidad a pesar de que ella era más pequeña que los 8 m2. Si se registraban en un municipio podían circular en él, pero no en aquellos otros donde no lo habían hecho aún, con lo cual el transporte de mercancía intermunicipal se deterioró enormemente. Los municipios empezaron a seguir el ejemplo de los distritos y a exigir registros publicitarios y a cobrar ilegalmente por ellos, independientemente de que la ley no considerara el mensaje como publicidad.

Las demandas no faltaron y los tribunales han fallado de distinta manera. Algunos respetan la ley y otros decidieron inclinarse por la incorrecta interpretación del principio de rigor subsidiario. Como sea, hoy cualquier municipio ve en este tema de la publicidad un hallazgo petrolero potencial; los publicistas ven en esa actitud una afrenta al derecho fundamental de expresión, y el legislador se ve nuevamente burlado por una cantidad de reglamentos que violan la ley sin ton ni son, a veces de manera impune, en ocasiones con la complicidad de los jueces.

Por otro lado, las experiencias empíricas resultan igualmente ilustrativas. Las ciudades colombianas se encuentran en continuo desarrollo y crecimiento siendo primordial que se ajusten a las nuevas tecnologías y formas de comunicar en el mundo, bajo parámetros de protección del entorno y medio ambiente, ¡por supuesto!Es así como concejales de diferentes partidos políticos y la Administración Distrital se han preocupado por el tema, elaborando propuestas que no han logrado la acogida suficiente en el Cabildo, producto de la falta de información, estudios técnicos e investigaciones que presenten la situación actual, criterios de organización de la ciudad, claridad en uso del suelo y lo más importante, hacia dónde se dirige y proyecta Bogotá en los próximos años.

De este modo, la Secretaría Distrital de Ambiente ha tomado la iniciativa los últimos meses para la elaboración de un reglamento de publicidad exterior que propenda al bienestar del ciudadano, evite la contaminación visual y garantice un espacio público adecuado para los bogotanos. Proyecto que se espera será radicado en el Concejo de la ciudad próximamente, pero que desde ya produce incomodidad puesto que parte de su articulado afecta a las nuevas tecnologías dispuestas para dicha publicidad, modifica por completo la publicidad móvil, entre otros grandes cambios que no presentan alternativas para el sector privado, sino que en muchos casos los excluye del mercado y afecta su actividad directamente. Propuesta de la Administración que evidencia sus buenas intenciones en pro de la calidad de vida de los habitantes, pero que no está contemplando la actividad realizada por empresarios y anunciantes al no proponer soluciones y acuerdos en busca de la sinergia entre lo público y lo privado, el respeto al ciudadano y a su entorno, y derecho a la información como “consumidor” .

El mundo evoluciona rápidamente y el mercado se ha convertido en motor primordial para el desarrollo de este tipo de publicidad, sin olvidar que cada ciudad tiene una dinámica de vida y crecimiento económico que determina su propia reglamentación de acuerdo con sus necesidades y entorno. Empero, dicha publicidad debe estar enmarcada en unas directrices generales en beneficio de la población y de los oferentes que pautan en publicidad exterior visual, tales como: la protección al ambiente y paisaje de la urbe, la adecuación a las nuevas tecnologías, la planeación de zonas óptimas para esta actividad y la minimización del riesgo en seguridad vial.

Conocer cómo se está tratando el tema en diferentes países alrededor del mundo y qué medidas posibilitan la convivencia entre el medio y su entorno, permiten concluir que el gran desafío, por tanto, se presenta en países en vías de desarrollo donde todavía la falta de claridad en la materia se hace evidente y en muchos casos crece la publicidad exterior de manera descontrolada generando contaminación visual que logra confundir y distraer al consumidor, además de causar caos y desinformación o, en el otro extremo, la excesiva y desarticulada reglamentación que hace inanes los derechos fundamentales de comerciantes y consumidores. Razón por la cual, es de suma importancia definir principios generales frente a la publicidad exterior, garantizar el cumplimiento de las normas existentes, promover el desarrollo sostenible y contar con una legislación lo suficientemente dinámica que se adapte a las innovaciones tecnológicas y evolución del mercado.

Por tanto, la industria de la publicidad y los grandes anunciantes en Colombia deben seguir y monitorear las normas pertinentes y las posibles nuevas reglamentaciones en las ciudades, con el objetivo de estar informados y pronosticar escenarios beneficiosos para proponer e incidir propositivamente en ellas a través de estudios e investigaciones que sirvan como aporte a los distintos municipios y a su futura normatividad. Es decir, se debe procurar construir canales óptimos entre el mundo privado y lo público; generar colaboración y trabajo entre las partes; claro, bajo unas reglas trasparentes y principios básicos, una normatividad objetiva y no restrictiva, y la autorregulación de los sectores involucrados de acuerdo con parámetros internacionales minimizando su impacto en el entorno y transformándolo en beneficios para las ciudades.